Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 1 van 12
Luctor
et Vici
DE ‘VERGETEN’ RECHTSGANG IN HET WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING?
De Processuele Nietigheid in het Burgerlijk Procesrecht
Prof. dr.ir. A.F.P. van Putten & M. E. van Putten – Veeken
Postbus 1200, 5602 BD Eindhoven; anton37.putten@wxs.nl; T :+31 40 2427877
Key words: Processuele nietigheid; Sancties van nietigheid; Soorten nietigheid
SAMENVATTING
Dit onderzoek is gewijd aan de ‘vergeten’ rechtsgang van een beroep op processuele nietigheid in het Burgerlijk Procesrecht.1 In de praktijk wordt nauwelijks aandacht besteed aan de nietigheid in het procesrecht. Het Procesrecht wordt wel gedefinieerd als het samenstel van regels die de handhaving van de burgerlijke rechtsvordering door tussenkomst van het staatsgezag beogen, voor zover de handhaving geschiedt door de rechterlijke macht.2 Onder strikte voorwaarden kan eenzijdig en van rechtswege een beroep gedaan worden op processuele nietigheid. Deze voorwaarden liggen besloten in de definitie: Processuele nietigheid betreft iedere rechtshandeling van processuele aard, die een schending inhoudt van vormvoorschriften van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd. Een dergelijk beroep vertoont dan van rechtswege een dwingend en imperatief karakter, onafhankelijk van partijen. Ten onrechte is dit een ‘vergeten’ rechtsgang.
1. INLEIDING
Het proefschrift van Jansen [ref.1] is geheel gewijd aan processuele nietigheid in het Burgerlijk Procesrecht en heeft als leidraad gediend bij ons onderzoek. Bronnen voor een onderzoek naar een beroep op materiële nietigheid zijn overvloedig beschikbaar in rechterlijke beslissingen.3 Bronnen voor een beroep op processuele nietigheid komen per definitie voor in alle cassatieverzoeken. Processuele nietigheid blijkt zich op fundamentele wijze te onderscheiden van materiële nietigheid. Bij processuele nietigheid dient de vraag beantwoord te worden of de procesregels op de juiste wijze in acht zijn genomen. Processuele nietigheid staat in duidelijke tegenstelling tot 1 F.M.J. Jansen, Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, Academisch proefschrift, Tjeenk Willink Zwolle, 1955
2Star Busman Stichting Hollandpromote.com Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 2 van 12 luctor et Vici nietigheid en /of vernietigbaarheid ex art. 382 Rv, of 3:44 BW, dat binnen het materiële recht valt, het is inhoudelijk van aard en hier uitdrukkelijk niet aan de orde.
Het vertrekpunt van processuele nietigheid is te vinden in de artikelen 65, 66 Rv en 3:39 BW. Bij processuele nietigheid zijn de wettelijke bepalingen en de aan de proceshandelingen gerelateerde jurisprudentie van belang, waarvan bekend is dat deze bij schending ervan ‘automatisch’ de nietigheid inroepen.
Een algemeen systeem van nietigheden in het Burgerlijk Procesrecht ontbreekt. Men dient telkens in concreto bij elke omschreven nietigheid of groep van nietigheden uit te maken, welke gevolgen aan de op straffe van nietigheid verzuimde formaliteiten of vormvoorschriften verbonden zijn. [ref.1, p. 3] De algemene taak van de rechter is om volgens de wet recht te spreken. Immers, het is uitdrukkelijk het verbod der wet, dat rechtsgevolgen intreden van processuele verrichtingen die niet voldoen aan daaraan gestelde wettelijke voorschriften, voor zover deze van de nietigheidsanctie zijn voorzien en voor zover het toepassen van deze sanctie niet ter vrije keuze staat van de procespartij(en), hetgeen het geval is overal waar deze met nietigheid zijn bedreigd, onafhankelijk van het initiatief of het optreden van een procespartij.
In al deze gevallen is het derhalve niet de rechter die de nietigheid der processuele verrichting (als oppositie of beslag) als gevolg van het verzuim constitueert door zijn vonnis, doch krachtens de wetsbepaling zelve is de verrichting nietig door het enkele verzuim. De rechter constateert slechts die nietigheid. Procesrechtelijke voorschriften zijn dan ook onttrokken aan de willekeur van partijen. Immers, per definitie zijn deze van openbare orde en bovendien zaak-, plaats- en tijdinvariant. Het is daarom dat procesrecht principieel als dwingend en strikt is te beschouwen en domineert boven andersluidende gewoonten of afspraken. [ref.1, p. 3, 41] Zoals Jansen in zijn proefschrift heeft opgemerkt, ontbreekt iedere systematiek in het Wetboek van
3 C.H. van Rhee, ‘Ons tegenwoordig sukkelproces. Nederlandse opvattingen over de toekomst van het burgerlijk procesrecht rond 1920’, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 2000, p. 331- 346.
C.H. van Rhee, ‘The Influence of the French Code de Procédure Civile (1806) in 19th Century Europe’, in: L. Cadiet & G. Canivet (eds.), De la Commémoration d’un code à l’autre: 200 ans de procédure civile en France, Paris: LexisNexis/Litec, p. 129-165
De vrije encyclopedie, Wikipedia, Nietigheid.
Jannes Eggens, “Een Man Een Man Een Woord Een Woord” De klassieken van het Nederlands privaatrecht, in: Tijdschrift voor burgerlijk Recht, 16, 1999, p.169-172.
EW Encyclopedie, 1972, Nietigheid.
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 3 van 12
Luctor et Vici
Burgerlijke Rechtsvordering, zodat van elke proceshandeling apart dient te worden beoordeeld of nietigheid intreedt van rechtswege. [ref.1, p. 39 e.v.) Ab initio is bij de bespreking van processuele nietigheid de dagvaarding het uitgangspunt. Zo schrijven de artikelen 45, 46 en 111 Rv voor aan welke wettelijke bepalingen een dagvaarding en / of een exploot dient te voldoen.
2. PROCESSUEEL RECHT
In artikel 65, 66 Rv wordt gesproken van een akte van rechtspleging, gerelateerd aan processuele nietigheid. Wat een ‘akte van rechtspleging’ is, daarover zegt de wet niets. De term ‘akte’ is ambivalent en kan betekenen: rechtshandelingen en ook een geschrift, waaraan een rechtshandeling is gerelateerd of geconstitueerd, strekkend tot bewijs van die handeling. [ref. 1, p. 9) Er wordt door Jansen een duidelijk onderscheid gemaakt tussen materiële en processuele nietigheid. Ze zijn niet inwisselbaar.
2.1. Processuele Nietigheid
In de wet zijn zonder enige systematiek voorgeschreven nietigheden van processuele aard aanwezig. Deze zijn dwingend en moeten imperatief worden toegepast. Processuele nietigheidsvoorschriften werken van rechtswege, zelfs zonder een noodzakelijke verklaring door de rechter. We definiëren processuele nietigheid: Processuele nietigheid betreft iedere rechtshandeling van processuele aard die een schending inhoudt van formaliteiten van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd. Van belang is dat processuele nietigheid van rechtswege alleen optreedt bij de schending van vormvoorschriften van openbare orde, indien de sanctie van nietigheid aanwezig is. Deze sanctie van nietigheid is terug te vinden in een zeer beperkt aantal wetsartikelen.
2.2 Soorten Processuele Nietigheid
Bij processuele nietigheid wordt onderscheid gemaakt tussen:
Absolute of declaratoire nietigheid; (ex tunc)
Relatieve nietigheid.
Stichting Holland promote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 4 van 12
Luctor et Vici
Een verdere onderverdeling bij processuele nietigheid wordt gemaakt in de volgende categorieën:
Dwingende nietigheid: elk in het procesrecht in de wet verankerde nietigheid;
Subjectieve nietigheid: eveneens van rechtswege uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd, maar dat intreedt wanneer het belang van het procesrecht dat verlangt en het intreden van nietigheid afhangt van de aanwezigheid van het belang van het proces subject.4
Substantiële nietigheid: dit is een sanctie op vorm verzuimen, welke niet in de wet is bedreigd, doch waarvan de grondslag gevonden wordt in de betekenis, dan wel de aard van de vorm en in jurisprudentie. [ref. 1, p. 6, 7, 39]
2.3 De Gevolgen Van Processuele Nietigheid
De gevolgen van processuele nietigheid zijn in te delen in drie groepen [ref.1, p. 72]:
Uitsluitend de handeling zelf, waarin het gewraakte verzuim is gepleegd, heeft geen rechtsgevolg;
De handeling, waarin het verzuim voorviel, vitieert alle daarna komende handelingen;
De handeling, waarin het verzuim is gepleegd, vitieert reeds geschiede handelingen.
In analogie hiermee lijkt de procedure op grond van de artikelen 31 en 32 Rv ter zake aanvullingen en correcties, van toepassing te kunnen zijn. Van een mogelijk tardief zijn of van het bestaan van een mogelijke vervaltermijn van een beroep op processuele nietigheid, is uit de wet niet gebleken. 5 Dit zou ook niet kunnen, daar het rechtshandelingen van vormvoorschriften betreffen van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd, onafhankelijk van betrokken partijen en de rechter.
4 Cf. art 8:69a Abw
5 “Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken”, Th B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, (Kluwer 2005).
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 5 van 12
Luctor et Vici
Diagram 1 In dit stroomschema zijn de verschillende processtappen aangegeven die ij een dagvaardingsproces kunnen worden doorlopen. In elke processtap kan onderzocht worden of er concrete aanwijzingen zijn dat er schendingen zijn opgetreden van vormvoorschriften van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd. Is deze voorwaarde aanwezig, absoluut/ dwingend, subjectief of substantieel, dan kan van rechtswege een beroep gedaan worden op processuele nietigheid, zelfs zonder tussenkomst van een rechter. [ref. 1]
Vorm
1.HET OPROEPING – OF DAGVAARDINGSEXPLOOT
van de gerechtsdeurwaarder
Art. 15 e.v GW; artt. 45 en 111 Rv; art. 326 Sr
2. HET GERECHTSDEURWAARDERSKANTOOR
Art 2:186, art. 11 GW; Handels registerwet art. 5 e.v. en Handelsnaamwet art. 3 e.v.
3. UITWISSELING VAN AKTEN TUSSEN PARTIJEN.
4. MONDELINGE BEHANDELING / PLEIDOOI
5. VERPLICHT PROCES -VERBAAL VAN DE TERECHTZITTING / KENBRON
Artt.84, 88, 91, 279 lid 4, 290 lid 2 Rv, e.v.
6. RECHTERLIJKE BESLISSING
Openbare uitspraak art. 120 Gw; artt. 5 en 7 Wet op de Rechterlijke organisatie
7. SCHRIFTELIJKE WEERGAVE
Minuut, Grosse, Afschriften
Artt. 160 lid 1 en 2 Rv; 230 lid 3 Rv
8. TENUITVOERLEGGING VAN DE RECHTERLIJKE BESLISSING
Executoriale titel, Betekening van Grosse ex artt. 430 lid 3 en 439 lid 3 Rv
WRAKING
ex artt. 36 en 37 Rv
Ja / nee
ja
BEHANDELING WRAKING
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 6 van 12
Luctor et Vici
De vormvoorschriften binnen het processueel recht zijn dan ook zaak – en tijdinvariant.
3. DE PROCESSUELE NIETIGHEID IN HET BURGERLIJK PROCESRECHT
Aan de hand van een volledig dagvaardingsproces wordt per processtap in concreto onderzocht welke schendingen van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd kunnen optreden. Figuur 1 illustreert in een stroomdiagram het procesverloop.
3.1 De Dagvaarding en / of Het Oproepingsexploot
Als een dagvaardingsexploot uitgereikt wordt door de gerechtsdeurwaarder, een beëdigd openbaar ambtenaar, vermeldt deze in zijn exploot bij welk kantoor hij werkzaam is. In zijn exploot dient hij te verwijzen als volgt:
‘ Heb ik … naam………., als (wnd) gerechtsdeurwaarder gevestigd te Y en aldaar kantoor houdende aan… adres …. ‘ GEDAGVAARD enz. Een gerechtsdeurwaarder dient derhalve over een eigen kantoor te beschikken, zoals in art. 15 e.v. van de Gerechtsdeurwaarders wet is bepaald. Het exploot kan de integrale tekst van de dagvaarding bevatten of is met een verwijzing als processtuk aangehecht aan het exploot. De wettelijk verplichte vermeldingen op de exploten van het acterende gerechtsdeurwaarderskantoor geschiedt ingevolge art. 2:186 BW. Bij twijfel kan het wettelijk bestaan van het gerechtsdeurwaarderskantoor verder geverifieerd worden aan de hand van art. 5 e.v. van de Handels registerwet en art. 3 e.v. van de Handelsnaamwet. Legitimatie van de gerechtsdeurwaarder zelf, is desverlangd verplicht ingevolge art.13 GW. Dagvaardingen en oproepingsexploten van een gerechtsdeurwaarderskantoor, dienen verder te voldoen aan de artikelen 45, 111 Rv. Indien dit niet het geval is dan treden de artikelen. 3:39 en 3:40 BW in werking en is sprake van absolute processuele nietigheid.
Bijvoorbeeld art. 45 Rv, lid 3, c schrijft dwingend voor: ‘Het exploot vermeldt tenminste: de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder’. 6
6 Dat dit geen theorie is blijkt uit de gegevens van LAVG vestiging Eindhoven, dat wettelijk nooit bestaan heeft, maar geacteerd heeft als gerechtsdeurwaarderskantoor van 30 mei 2011 tot 3 november 2014.
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 7 van 12
Luctor et Vici
Ook uit dit artikel blijkt dat de gerechtsdeurwaarder een wettelijk ingeschreven kantoor moet hebben. Art. 11 van de gerechtsdeurwaarder ziet hier eveneens op toe. Is dit niet het geval en wijst het op het exploot verplicht vermelde Kamer van Koophandel nummer naar een geheel ander gerechtsdeurwaarderskantoor, dan mag zonder voorbehoud aangenomen worden dat sprake is van kwade opzet, gekwalificeerde valsheid in geschrift en oplichting. Een exploot van een gerechtsdeurwaarder is immers een authentieke akte. Het is evident dat dan sprake is van absolute processuele nietigheid.
Ook de inhoud van de dagvaarding zelf dient onderzocht te worden op juistheid van de personalia en gegevens van eiser(s). Neemt de eiser een valse of onjuiste hoedanigheid aan, dan is art. 326 Sr e.v. van toepassing. Bij identiteitsfraude van eiser treedt automatisch processuele nietigheid in van rechtswege.
3.2 Wraking Tijdens Mondelinge Behandeling
Na betekening en aanbrenging ter rol bij de rechterlijke instantie, volgt een uitwisseling van akten door partijen. Vervolgens wordt meestal een openbare terechtzitting gehouden met mondelinge behandeling en pleidooi door partijen. Tijdens of direct na de mondelinge behandeling is het mogelijk dat een van de partijen wraking inroept op grond van de artikelen 36 en 37 Rv. Aangenomen mag worden dat na een toegewezen wraking, een nà de wraking tot stand gekomen rechterlijke beslissing, lijdt aan absolute nietigheid, op grond van een schending van de vormvoorschriften van openbare orde. Immers art. 225 lid 3 is dan (ook) van toepassing: ‘Alle proceshandelingen, verricht nadat de schorsing is ingetreden, zijn nietig.’
3.3 De Status Van Het Verplichte Proces -Verbaal Van De Terechtzitting
Een volgende belangrijke proceshandeling waarbij de processuele nietigheid op dramatische wijze manifest kan worden, treedt op bij het ontbreken dan wel weigeren een Proces-verbaal van de terechtzitting op te maken en beschikbaar te stellen.
De Hoge Raad heeft in vele vaststaande jurisprudentie duidelijk gemaakt dat het proces-verbaal van de terechtzitting, de enige kenbron, is. Ontbreekt het Proces-
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 8 van 12
Luctor et Vici
Verbaal of is het niet ondertekend door de voorzitter en de griffier van de terechtzitting, dan brengt dat substantiële nietigheidsgronden met zich mee door schending van vormvoorschriften van openbare orde.7
3.4 De Samenstelling Van De Kamer
Uit de schriftelijke weergave van de rechterlijke beslissing, kan de verplichte samenstelling van de Kamer worden afgeleid. De verplichte samenstelling van de Kamer is vastgelegd in art. 5 en 7 van de Wet RO. Alle leden van de Kamer moeten deelnemen aan de beraadslagingen, inclusief de griffier, op straffe van nietigheid. 8 De samenstelling van de Kamer dient vermeld te worden in de schriftelijke weergave van de rechterlijke beslissing. Veelvuldig ontbreekt de naamsvermelding van de griffier van de terechtzitting, zodat traceerbaarheid en verifieerbaarheid onmogelijk wordt gemaakt. Ook dit is een schending van de vormvoorschriften van openbare orde, met de sanctie van nietigheid bedreigd. Wet RO, art. 5 lid 1: ‘Op straffe van nietigheid geschiedt de uitspraak van vonnissen en arresten in burgerlijke zaken en strafzaken in het openbaar en bevatten deze beslissingen de gronden waarop zijn berusten.’ en 120 GW.
4. PROCESSUELE NIETIGHEID VAN DE SCHRIFTELIJKE WEERGAVE VAN RECHTERLIJKE BESLISSINGEN
De praktijk vraagt om verificatie van de juistheid van de ondertekening van de minuut, de afschriften en de grossen.
4.1 De Ondertekening Van De Rechterlijke Beslissing
In het proefschrift van Jansen (ref. 1. p. 116 – 117) wordt aangaande de ondertekening van vonnissen het volgende opgemerkt. ‘De ondertekening van een vonnis is, geïsoleerd bezien, van geen betekenis. Gezien echter in verband met het
7 De feitelijke grondslag der middelen kan uitsluitend worden bewezen door het aangevallen arrest of vonnis en door het proces-verbaal der terechtzitting”; HR 8 november 1926, NJ 1926, 1342; HR 17 januari 1950, NJ 1950, 345, aldus de Hoge Raad.
Alleen het proces-verbaal is kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen. Alleen hieruit kan worden gekend”; HR 22 juni 1931, NJ 1932, 87.
8 Zie ook HR 2 juni 1930, NJ 1930,1224
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 9 van 12
Luctor et Vici
Voorafgaande geding heeft zij tot strekking te verzekeren, dat het vonnis is uitgesproken, zó als het is op schrift gesteld. Dit karakter van de ondertekening van het vonnis nu staat redelijkerwijze niet in den weg aan de ondertekening door den rechter die het uitsprak, zonder dat hij het gewezen heeft.’
Dit standpunt tast de authenticiteit aan van de bewijskracht van de handtekeningen onder de minuut van een rechterlijke beslissing. De Hoge Raad formuleert dit aldus: ‘Vooropgesteld moet worden dat valselijk opmaken in de zin van art. 225, eerste lid Sr ook omvat het plaatsen van de handtekening of naam van een derde onder een overigens waarheidsgetrouw opgemaakt geschrift, aangezien daardoor een onjuist beeld ontstaat omtrent de identiteit van de auteur die dat geschift heeft opgesteld en dus omtrent de herkomst daarvan.’ HR 14 december 1999, HR nr. 111.872. De Hoge Raad maakt hier een duidelijk onderscheid tussen valsheid in geschrift, met betrekking tot de inhoud en het valselijk opmaken met betrekking tot de ondertekening.
De schriftelijke weergave van rechterlijke beslissingen, de minuut, afschriften en grossen moeten voldoen aan de wettelijke voorschriften. De artikelen. 230 lid 3 en 231 Rv en art. 462 Sr zijn van toepassing voor de ondertekening. Artikel 160 lid 1 betreft de status van de minuut: ‘De kracht van het schriftelijk bewijs is in de oorspronkelijke akte gelegen.’ Ontbreekt de minuut of is van het bestaan niet gebleken, dan is er sprake van een schending van vormvoorschriften van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd.9 Immers, bestaat er geen minuut, dan kan er ook geen grosse of afschrift bestaan ex art. 160 lid 2 Rv.10 Ook dan kan gesproken worden van schendingen van processuele voorschriften van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd en kan een beroep op processuele nietigheid worden gedaan.
Art. 230 lid 3 Rv ‘Het vonnis wordt door de rechter, of, bij een meervoudige kamer, door de voorzitter en de griffier ondertekend ………… ‘ Dit voorschrift wordt in de praktijk veelvuldig met voeten getreden. Iedere afwijking van deze regel leidt tot valselijk
9 Meerdere keren geconstateerd bij het Gerechtshof Amsterdam.
10Ook een grosse dient te voldoen aan art. 230 lid 3 Rv en voor de tenuitvoerlegging aan 430 Rv.
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 10 van 12
Luctor et Vici
Opmaken van authentieke akten. De tweede regel in 230 lid 3 Rv zegt: ‘………. Het vonnis kan ook worden ondertekend door de rechter die het uitspreekt.’ Deze tweede regel kan de verplichte proceshandeling van art. 230 Rv, lid 3 eerste zin, nimmer sanctioneren, noch repareren, noch vervangen. Immers de voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad, met betrekking tot valselijk opmaken, is altijd leidend en dominant. [ref.1. p. 116 e.v.] De consequenties van valsheid in authentieke akten worden gevonden in art. 356 lid 1 Wetboek van Strafvordering: ‘Indien de rechtbank valscheid in authentiek geschrift aanneemt, verklaart zij bij de uitspraak het gehele stuk vals, of wijst zij aan waarin de valsheid bestaat.” ( Sr 226 lid 1 sub1).’ De hieraan gerelateerde gevolgen leiden tot substantiële nietigheid, daar deze handelwijze een schending betreft van vormvoorschriften van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd. Voor de ondertekening van minuten wordt bij sommige gerechtshoven een rol raadsheer en een (rol)griffier uit de hoge hoed getoverd. Deze personen zijn figuranten, wier functie en legitimiteit in de wet geen grondslag vinden. Immers zij hebben niet deelgenomen aan de beraadslagingen en zijn niet met rechtspraak belast geweest. Alleen inzage van de apart bewaarde minuut, geeft uitsluitsel door wie de ondertekening van de minuut daadwerkelijk is geschied!
4.2 De Grosse en het Afschrift
Afschriften en grossen dienen ingevolge art. 160 lid 2 Rv, volledig identiek te zijn aan de oorspronkelijke akte en bevestigen eerst dan de materiële juistheid ervan.11 De Nationale Ombudsman stelt in zijn schrijven van 16 juni 2011: ‘… …. dat de wettelijke bepalingen aangaande het ondertekenen van rechterlijke beslissingen of afschriften en hetzelfde geldt voor het proces-verbaal der terechtzitting moeten worden nageleefd (artt. 326, 327, 327a Wetboek van Strafvordering.’ 12 Een ondertekening van een grosse of afschrift met ‘w.g.’ getuigt van waardeloosheid en dient verworpen te worden als een schending van de vormvoorschriften van openbare orde. [ref.1, p. 116, voetnoot 3]
11 Bewijskracht van origineel en van authentieke afschriften. Zie aantekening 1-4 bij art. `160 lid 2 Rv in Burgerlijke Rechtsvordering. Tekst en commentaar, uitg. Kluwer.
12 Brief Nationale Ombudsman 17 juni 2011
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 11 van 12
Luctor
et Vici
5. DE TENUITVOERLEGGING VAN RECHTERLIJKE BESLISSINGEN
De ten uitvoer legging van executoriale titels kan alleen geschieden na betekening van de grosse aan de partij tegen wie de executie zich zal richten. Bijvoorbeeld, de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders Amsterdam heeft in een beslissing op 20 november 2012, r.o. 8.4 vastgesteld, dat geen betekening van de grosse heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad heeft via een deductieve onderbouwing aangetoond, dat in art. 430 lid 3 Rv, sprake moet zijn van een impliciete schending van vormvoorschriften van openbare orde met de sanctie van nietigheid bedreigd. [ref. p. 42 – 43 e.v.] Tegelijkertijd moet bij een betekening voldaan worden aan art. 439 lid 3 Rv: ‘ Bij het bevel of de betekening moet de executant tot het uiteinde der executie woonplaats kiezen ten kantore van de deurwaarder, zulks op straffe van nietigheid van het exploot.’ Met andere woorden, als een gerechtsdeurwaarderskantoor niet bestaat, kan noch de executant, noch de deurwaarder voldoen aan deze wettelijke bepaling en kan geen ten uitvoer legging plaats vinden.
6. OVERWEGINGEN EN CONCLUSIE
Het bewaken van de kwaliteit van de Rechtspraak rechtvaardigt in alle opzichten het gebruik van een beroep op processuele nietigheid. Het is een ten onrechte ‘vergeten’ en verwaarloosde rechtsprocedure. Talloze schendingen van vormvoorschriften van openbare orde met nietigheid bedreigd, worden in de dagelijkse praktijk geconstateerd, vanaf het uitbrengen van het dagvaardingsexploot tot en met de feitelijke rechterlijke beslissing en de tenuitvoerlegging. De indruk is gewekt dat volledig ten onrechte door de verantwoordelijken met rechtspraak belast opzettelijk en zeer slordig wordt omgegaan met de implicaties van het processueel recht. Het dwingend voorschrijven van een hoger rechtsmiddel tegen een schending van vormvoorschriften van openbare orde, met de sanctie van nietigheid bedreigd getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het is opmerkelijk dat veel rechters het onderscheid tussen materiële nietigheid en processuele nietigheid negeren / dan wel afwijzen. Juist door het maken van dit onderscheid kan van rechtswege een beroep
Stichting Hollandpromote.com
Juridische Advisering, Mediation en Uitgever van het tijdschrift eJNR, ISSN 1871-5141
“Waar de waarheid ophoudt te bestaan houdt de maatschappij op te functioneren” Michiel Montaigne,1533- 1593
pagina 12 van 12
Luctor et Vici worden gedaan op processuele nietigheid, zonder dat de verplichting van het instellen van een hoger rechtsmiddel aanwezig is en zonder tussenkomst van een rechter.
Eindhoven, 24 maart 2015
rudolfrietveldenoverheidtuig 